La nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Finalmente, tenemos nueva Ley de Contratos del Sector Público. Tras una dilatada tramitación parlamentaria, el Congreso de los Diputados aprobó la Ley , de 19 de octubre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrerero.

En definitiva, después de todos los retrasos acumulados -que nos han hecho incumplir el periodo proporcionado por el ordenamiento europeo para su transposición-, ya disponemos del instrumento por el que se transponen las Directivas europeas 2014/23/UE y 2014/24/UE.

La contratación pública no constituye un sector pacífico de la normativa. Se agrupan diversos factores que parten de la gran importancia económica con problemas técnicos que pueden servir para el desarrollo económico con otras soluciones que son de orden social. Es un factor que tiene un peso destacado en la eficacia y eficiencia de las Administraciones públicas. Tiene además, una perspectiva ideológica que no se puede olvidar, incluso cuando se están transponiendo directivas comunitarias. Nuestro país tiene, además, el problema de una economía con un alto peso de las PYMES que encuentran dificultades de acceso al mercado de provisión de bienes y servicios para las entidades del sector público..

La Nueva Ley de Contratos del Sector Público presenta desde su inicio problemas de cierta entidad. Unos por la propia estructura de la ley -heredera de las disposiciones anteriores-, que la hace abigarrada, complicada y de difícil entendimiento para la ciudadanía y los operadores jurídicos. Otros porque las medidas que incorpora no proporcionan un adecuado nivel de protección del interés general, proporcionando un tipo de regulación que es más propicia a los contratistas. Le hubiera faltado, además, la modificación de la Ley General Presupuestaria para la mejora del control económico financiero de los contratos y limitar el gran agujero de los anticipos de caja fija, que no tienen siquiera el mínimo respaldo de los contratos menores.

El texto ahora aprobado constituye una norma extraordinariamente larga, que consta de 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, 16 disposiciones finales, y seis anexos. Es una norma que requerirá horas para su conocimiento, para un adecuado entendimiento para lo que la redacción, desde luego, no ha ayudado dado que dispone de muchos preceptos son excesivamente largos, con un carácter casi de reglamentos.

La Nueva Ley de Contratos del Sector Público entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado –salvo la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2 del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y los artículos 328 a 334, así como la Disposición final décima, que lo harán al día siguiente de la referida publicación-.

Como toda norma de esta naturaleza tiene aspectos positivos y otros que no lo son tanto. Dentro de los primeros,hay que recordar la reivindicación de las cláusulas sociales y ambientales como un elemento básico de la contratación, que ha sido bien recibido desde los sindicatos. Está configurado como un elemento transversal y por ello permite mucho margen para su inclusión. La regulación dóe los lotes también permitirá un impulso a las PYMES. Pero hoy quiero quedarme en el análisis general de los aspectos más críticos de la misma. Tiempo habrá para profundizar en otros elementos.

Mantenimiento de un sistema dual de contratación pública para las entidades del sector público

El gran problema que tiene la ley es el mantenimiento de un sistema dual para la contratación pública que depende no sólo de la cuantía (que supere o no el umbral europeo) sino también de qué entidad del sector público vaya a ejecutar el contrato. Con ello se abre la puerta, además, a que haya contratos del sector público sometidos a derecho público y otros a derecho privado, con dificultades complementarias en cuanto a los órganos jurisdiccionales encargados de controlar la actividad pública, unos los contencioso-administrativos otros los civiles. Y abre la puerta, además, a una diferente ejecución de los contratos y a la articulación de un diferente sistema de control económico financiero, que ha permitido problemas importantes de corrupción, como los ocurridos en la sociedad estatal Acuamed. Un aspecto que, desde luego, se debiera haber corregido durante su tramitación, estableciendo las modificaciones correspondientes de la Ley General Presupuestaria.

El problema de la pluralidad de régimen jurídico en los contratos constituye, además, una cuestión sobre la que la Unión Europea ha llamado la atención a España: “Los datos ponen de manifiesto que existen divergencias en la ejecución de los contratos públicos en las entidades y autoridades de contratación y que la falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública” es lo que se señala en la Recomendación de Decisión del Consejo Europeo sobre el déficit excesivo de julio del año pasado.

Resulta disfuncional, genera inseguridad jurídica y es una puerta para un deficiente control económico-financiero de los contratos (ya que las entidades que no son administraciones públicas están sometidas a un control mucho más laxo a pesar de que adjudican buena parte de los contratos del sector público en España. Esta privatización de los contratos se está traduciendo en pérdida de oportunidades de defensa del interés general.

Los contratos del sector público no tienen un grado igual de control económico

Como acabo de indicar, la pluralidad de regímenes jurídicos no se queda en el aspecto de la adjudicación de los contratos. Los elementos relativos al control económico constituyen uno de los problemas de mayor entidad en relación con los contratos de entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones públicas. Una realidad que muy importante a la hora de contratar, ya que sigue existiendo un uso abusivo por parte de las Administraciones públicas. Sociedades mercantiles, fundaciones privadas en mano pública y otras entidades de similar naturaleza suelen adjudicar muchos de los contratos, que quedan sometidos a un régimen mucho más laxo en cuanto a su publicidad y demás controles. Un problema que el Proyecto de nueva Ley de contratos no aborda.

El control económico de los contratos es uno de los grandes problemas de la contratación y, con ello, de la lucha contra la corrupción y el mal uso de dinero público.

Las posibilidades de corrupción son más elevadas por la ausencia de un régimen adecuado de transparencia y de control económico presupuestario. Viendo el Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid sobre la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid, S.A. sobre la venta de viviendas a “fondos buitre” se puede apreciar la magnitud del problema.

La legislación presupuestaria, que se debería haber modificado a la par que ésta para mejorar el control económico de la contratación, no impone la intervención previa del contrato, ni existe un control financiero permanente y el valor de las auditorias es muy limitado por cuanto que no es obligatoria para todas ellas sino que se efectuará sólo en el supuestos de que la sociedad respectiva esté incluida en el Plan que apruebe el correspondiente servicio de intervención

Conviene recordar que el Tribunal de Cuentas, realizó en su momento una importante recomendación que hay que recuperar y que es común a todas las sociedades de obras públicas: “sería recomendable que se valorara la necesidad de seguir manteniendo esta modalidad de instrumentos de gestión, en particular si se tiene en cuenta que estas Sociedades se encuentran sometidas en un grado significativamente menor que la Administración General del Estado a las normas del derecho presupuestario y administrativo”. Una recomendación que se hizo en el Congreso de los Diputados el 9 de diciembre de 2014 por parte del Presidente del Tribunal de Cuentas.

Mantenimiento de las instrucciones para contratar, fuera del régimen de la Ley de Contratos del Sector Público.

Las instrucciones para contratar constituyeron uno de los caballos de batalla de las críticas doctrinales a la legislación ahora derogada. Y posiblemente sea uno de los aspectos peor resueltos de la Nueva Ley de Contratos del Sector Público. Y ello a pesar de que en el lugar donde debieran estar no están recogidas y sólo aparecen contempladas en relación con los partidos políticos. Con ello se podría entender que han desaparecido. Una conclusión que, en mi opinión, no es acertada.

En efecto, el problema ha consistido en que la ley ha mantenido las Instrucciones para contratar de las entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas para aquellas que se hubieran dictado con anterioridad a su entrada en vigor.

Dicho de otro modo, hay Instrucciones en un doble sentido: se pueden crear nuevas instrucciones para las entidades que no tengan la consideración de poderes adjudicadores (partidos políticos, sindicatos, entidades empresariales). Pero, se insta a un proceso de armonización de las ya vigentes para los contratos no sometidos a regulación armonizada, en las condiciones previstas en el artículo 318 y 321 de la Ley. Es la regla que resulta de la aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley.

Para este tipo de entidades, los contratos que estén por debajo de los umbrales europeos quedan fuera de la aplicación de la ley y se sustituyen por instrumentos no siempre aprobado y en muchas ocasiones no publicados. Recordemos que en este momento el número de contratos de esta naturaleza resulta especialmente elevado.

Es uno de los problemas mayores que se puede suscitar en relación con la transparencia e integridad de los contratos públicos. Hemos de pensar en el amplio número de entidades que en este momento están adjudicando contratos fuera del régimen general de la ley, con posibilidades muy limitadas de auditorías y de procedimientos de revisión a posteriori de los contratos.

Mala protección del interés general en el régimen económico financiero de las concesiones

Uno de los problemas que está latente en toda concesión es la posibilidad de quiebra por falta de ingresos suficientes. Durante la tramitación del Proyecto de Ley, se introdujeron numerosas enmiendas que intentaban evitar que hubiera un deterioro de las finanzas públicas como consecuencia de préstamos impagados, tal como ha ocurrido en la quiebra de las autopistas de peaje.

Por ello se planteaba la prohibición de préstamos participativos de la Administración a los concesionarios y se limitaba el apoyo público a las concesiones. Pensemos que ha habido concesiones en las que el aporte público ha sido superior al del concesionario y que en los préstamos otorgados por la Administración Aznar el socio de la concesión era de mejor condición para recuperar el dinero que la administración que sólo era prestamista.

Los problemas de los préstamos participativos son extraordinarios. Tienen un carácter mixto entre capital de la sociedad y préstamo aunque realmente están más cerca de ser considerados una parte del capital. Tienen la consideración de fondos propios a los efectos de financieros o contables, están subordinados a efectos de prelación en vía concursal. Y, además, la Administración que preste solo cobrará intereses si hay beneficios.

En un sentido similar, se debería haber restringido el otorgamiento de avales por parte de las Administraciones públicas que sólo hacen que sean éstas las que a la larga asuman el riesgo de las concesiones; como también se ha demostrado.

Por último, no podemos olvidar que existe cierta desconexión entre la LCSP y la legislación concursal, especialmente en lo referente a la posibilidad de que la empresa en concurso continúe la explotación de la obra y la potestad del juez que conoce del concurso de extinguir los contratos. El rescate de las autopistas de peaje muestra la importancia que tiene esta cuestión

Mala regulación del acceso al recurso especial en materia de contratación

El recurso especial en materia de contratación pública ha supuesto un incremento de garantías y de transparencia en materia de contratación pública. Pese a ello, la ley eleva la cuantía a cantidades muy elevadas, tres millones de euros en contratos y cien mil euros en suministros.

Asimismo, incorpora la posibilidad de crear multitud de tribunales en el ámbito local, con lo que se genera inseguridad jurídica y se dificulta la posibilidad de mantener la imparcialidad necesaria en estos contratos.

Es cierto que la elevación de las cuantías puede ser consecuencia de que no tengan medios materiales suficientes para realizar un adecuado control del contrato. No obstante, no resulta una razón suficiente, en la medida en que la articulación de un mecanismo eficaz de recursos es una vía indirecta de ahorro público. Es, desde este punto de vista una inversión. Inversión que requiere, como no puede ser de otro modo, una fuerte inversión en personal.

Sintetizando los aspectos críticos en relación con el recurso, podrían ser los siguientes:

Por un lado, el mantenimiento de unos límites elevados para poder acceder a los Tribunales de Contratación de las Comunidades autónomas. Unas cantidades (tres millones de euros para obras, concesiones de obras y de servicios, cien mil euros para servicios y suministros) que son extraordinariamente altos y que impiden que los contratos de cuantía más baja (y que son los que pueden obtener las PYMES) sean sometidos a un control efectivo.
Por otra parte, abrir la posibilidad de crear nuevos Tribunales en Ayuntamientos que tengan la consideración de gran municipio y Diputaciones provinciales (artículo 46) supone difuminar los criterios de contratación e ir en una tendencia de pérdida de garantías de imparcialidad. Por otra parte, es una medida bastante ineficiente, teniendo en cuenta el volumen de recursos que podrán tener. A ello se añade un elemento que se debiera valorar: Los datos que ha proporcionado Silvia Diez Sastre muestra que no existe un problema de exceso de reclamaciones en los actuales tribunales autonómicos.

No actúa como elemento indirecto de lucha contra la precariedad laboral

La LCSP hubiera sido un instrumento adecuado para mejorar dos de los elementos más preocupantes del mercado laboral en España: la proliferación de los contratos temporales y la poca presencia de la mujer en puestos directivos y en los contratos fijos. Pese a las enmiendas que se presentaron en esta dirección, que pretendían un conocimiento y fuese utilizado como incentivo en los procedimientos de adjudicación de los contratos de los empleos fijos y temporales, del número de contratos que se suscribían para cada puesto de trabajo y que tuviera mecanismos indirectos de lucha contra el desempleo de las mujeres, finalmente la mayoría dio al traste con esta orientación de la norma.

Tampoco se prevén medidas para evitar que los contratos menores de servicios se utilicen para contratar de forma indirecta sin cumplir con los principios de mérito y capacidad a personal de las administraciones públicas.

No protege suficientemente a las PYME en los casos de subcontratación

Acceder a los mercados de contratación pública es muy complejo para las PYME. Las grandes empresas acaban copando la adjudicación para prestaciones que con posterioridad han de subcontratar, dado que carecen de capacidad para poder ejecutar directamente el contrato.

Por ello, durante la tramitación parlamentaria la cuestión de la subcontratación constituyó uno de los elementos que suscitó más interés entre los grupos parlamentarios. Y la verdad es que el resultado final no es precisamente el mejor; sobre todo teniendo en cuenta el impacto que tiene la subcontratación en la calidad de la contratación pública, como ya tuve ocasión de analizar en otra ocasión

La subcontratación, desde el punto de vista de la publicidad y la concurrencia, constituye un fraude. Una empresa resulta adjudicataria de un contrato que no está en condiciones de ejecutar directamente y que, por ello, precisa que otra lo haga en su nombre. Esta segunda es elegida de forma directa, sin conocimiento previo del contratante, sin exigirse el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica y económica. Todo ello a pesar de que constituye la ejecución de un contrato público sufragado con fondos públicos.

Más aún, la subcontratación constituye una vía para deteriorar tanto la situación de las PYMES como de los trabajadores. Ejecute quien ejecute el trabajo el contratista obtiene un beneficio industrial que no recae en el que realiza la mayor parte de la ejecución de la obra y que, a su vez, tiene que obtener su beneficio normalmente en detrimento de la parte más débil, el trabajador que tiene peor salario. A ello se añaden los problemas denunciados de pagos tardíos entre contratista y subcontratista, que se pretendía solucionar con una medida poco práctica, que sea la Administración la que pague.

Por ello, hubiera sido exigible que, caso de admitir la subcontratación, que al menos el 50% de la cuantía del contrato y la más relevante desde un punto de vista técnico había de ser ejecutada por el contratista principal. Se trataba de fomentar que las PYMES fueran contratistas, lo que repercutiría asimismo en las condiciones de los trabajadores.

No se ha armonizado el régimen de los contratos con la legislación patrimonial

Tradicionalmente, la armonización entre la legislación de contratos patrimoniales y de los de obras, servicios y suministros ha sido bastante defectuosa. Las posibilidades que abrió la Ley 33/2003, de patrimonio de las Administraciones Publicas para la utilización extensiva de los contratos patrimoniales lo hubieran aconsejado . Las propias normas que determinan cuál es el derecho aplicable hubieran merecido una mejora considerable.

En la actualidad este problema es especialmente importante. Los mecanismos de colaboración público privada se hacen, en su mayor parte, a través de modalidades de contratos patrimoniales, especialmente el arrendamiento operativo -aunque no sea el único- con lo que se produce una fuga considerable del derecho público y con ello un detrimento del interés general. Fuga que es muy grave cuando quienes suscriben los contratos son entidades que no tienen la naturaleza de Administraciones públicas. Todo ello, además, con el problema añadido de la falta de transparencia en su adjudicación.

Por ello, hubiera sido conveniente solucionar el problema de las remisiones recíprocas entre la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y la Nueva Ley de Contratos del Sector Público.

No se ha incorporado la prohibición de contratar a las empresas que tuvieran negocios en paraísos fiscales

Varios grupos parlamentarios presentaron enmiendas en la tramitación de la Nueva Ley de Contratos del Sector Públicoque quería establecer una prohibición de contratar a aquellas empresas que estén radicadas directa o indirectamente en paraísos fiscales. El daño que hacen a la Hacienda Pública provoca que no sea conveniente que puedan resultar adjudicatarios de contratos públicos.

En la actualidad, la lucha contra las deslocalizaciones en los paraísos fiscales es una materia muy sensible y hay Ayuntamientos que están haciendo bandera de estas cláusulas en la contratación. Debería formar parte de un proceso más amplio de medidas para luchar contra estas prácticas empresariales.

Sin embargo, estas enmiendas que lo incorporaban como una prohibición para contratar, no ha sido aceptadas.

Limita opciones de remunicipalización (reinternalizaciones) de servicios

Uno de los elementos de mayor calado político de la ley es la exigencia de que el rescate de las concesiones para su gestión directa por las Administraciones públicas acredite que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la fórmula concesional.

La remunicipalización es la idea fuerza en la gestión de servicios públicos en la actualidad. Tras el triunfo de los partidos de izquierda en las últimas elecciones municipales, se está produciendo una eclosión de procesos de recuperación de la gestión pública de los servicios públicos tras años de externalizaciones y privatizaciones de la gestión. Es el proceso de remunicipalización o reinternalización.

Un cambio en los modos de gestión que no sólo es una cuestión ideológica, sino que deriva en muchas ocasiones de un deficiente grado de prestación por parte de los operadores privados, como ocurre con el servicio de recogida de basuras de Madrid, cuyos contratos son herencia del mandato anterior. Y también de un coste en muchas ocasiones más alto para las arcas municipales, fruto de unos contratos que deberían haber sido formulados de otra forma.

Desde la mayoría que sostiene al Gobierno (PP-Ciudadanos) ha pretendido paralizar estos procesos usando su legislación para reducir la autonomía de los ayuntamientos y ganar de este modo lo que perdió en las urnas. Por un lado, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 lo ha hecho impidiendo la contratación del personal de las antiguas sociedades concesionarias, aunque fuera en modalidades fijas no permanentes.

Hoy, en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público, apoyando una enmienda presentada por el PDeCAT (antigua CiU) impone restricciones que exigen la elaboración de un informe que garantice que la internalización es mejor solución que la externalización, que es el que recoge el artículo 86 de la Ley de régimen local, en donde se ha de acreditar no sólo “que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial” sino también la exigencia específica de la ley de contratos de que “dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional”.

Una forma de restringir las posibilidades de remunicipalización y de que haya contratos para los grandes operadores que son los más beneficiados por los grandes contratos. Es, por otra parte, un informe de prueba imposible ya que las variables para su realización son extraordinariamente complejas, la ejecución de los contratos es un factor determinante de la bondad de cada fórmula. Pero, en todo caso, refleja que se exige más para reinternalizar que para licitar un contrato. Más aún si comparamos todos los procesos de licitación de las actuales concesiones.

Esta solución es la inversa de la que debiera ser: es el Ayuntamiento el que tome la mejor solución en la que no sólo se han de tomar en consideración valores económicos. Forma parte de una decisión política. Someterlo al informe que recoge la legislación de régimen local supone partir de una falacia: que la externalización es más barata que la internalización; lo cual no es cierto. Como tampoco lo es que se presten mejor los servicios.

Entrega a los concesionarios las tarifas que pagan los usuarios de los servicios

Las cantidades que pagan los ciudadanos a los concesionarios de servicios públicos cambian de naturaleza jurídica. Dejan de entrar en la categoría de tasa y pasan a ser prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario (artículo 267). Un cambio cuya transcedencia supone que los concesionarios hagan suyas las actuales tasas que pagan los ciudadanos.

Tiene un riesgo añadido que es romper la identidad que debe existir entre la cuantía de la tasa y la cantidad que supone la prestación del servicio y con ello, reaparece un riesgo de encarecimiento de la prestación de ciertos servicios públicos.

Altera el régimen de distribución de competencias en materia de productos sanitarios

La Disposición adicional 27ª de la Nueva Ley de Contratos del Sector Público establece una previsión para la centralización de productos sanitarios, que se puede imponer mediante Orden Ministerial, alterando en consecuencia todo el régimen de distribución de competencias en la materia.

Más aún, supone desoír las tres sentencias del Tribunal Constitucional –la última la STC 7/2017, de 19 de enero – que han señalado la legitimidad competencial de sistemas alternativos no centralizados con el del Estado puestos en funcionamiento por Andalucía y que han supuestos grandes ahorros.

El problema de la publicidad de los contratos en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Los estudios que han hecho Transparencia Internacional-España y el Observatorio de Contratos Públicos muestran que la mayor parte de las Administraciones públicas españolas no cumplen con la obligación legal contenida en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado de publicar sus contratos y licitaciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público. Recogiendo las palabras del último estudio, “en la actualidad son sólo 33 de los 110 grandes Ayuntamientos los que tienen en cuenta esta normativa legal sobre contratos, o lo que es lo mismo el 30% de los Ayuntamientos cumplen la ley. TI-España ha opinado que resulta significativo que grandes Ayuntamientos como los de Madrid, Bilbao, Valencia o Sevilla incumplan esta normativa legal.

La publicidad de los contratos es, en consecuencia, un problema en España. Hubiera sido muy conveniente incluir en la Nueva Ley de contratos mecanismos de intercambio obligatorio de información para que todos los procedimientos de contratación pública. Con ello, se hubiera podido dar cuenta de su ejecución y las eventuales modificaciones de los contratos, mediante su publicación en una plataforma común del Estado español. La dispersión favorece la ocultación.

La creación de una plataforma única con intercambio obligatorio y automático de información sería muy conveniente. Vendría a ser un medio para solucionar otra de las grandes deficiencias que nos ha señalado la Unión Europea en materia de contratos públicos: el bajo grado de publicidad. Concretamente, se nos ha advertido recientemente desde la Unión Europea de que “España destaca por una baja tasa de publicación de los anuncios de contratos y un nivel relativamente elevado de recurso al procedimiento negociado sin publicación previa en comparación con otros Estados miembros. Esto se traduce en una competencia limitada de las empresas de los demás países de la UE y, con frecuencia, en adjudicaciones directas, con consecuencias en términos de aumento del gasto de las administraciones públicas”.