USO analiza la sentencia sobre conciliación por cuidado de menor dictada
por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y qué es el interés superior
del menorEl Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha dictado una sentencia muy importante en el ámbito de la conciliación laboral. En ella se aprecia un importante avance en la interpretación de las normas y de la realidad social, en la que se ha introducido además de la perspectiva de género, la perspectiva de la infancia, anteponiendo el interés del menor en un tema relacionado con la concreción de jornada laboral para poder atender las necesidades de cuidado de un menor.
Esta doctrina, aunque no es vinculante, abre caminos que pueden llevar a cambios legislativos importantes para la vida de todas las personas y, en particular, en la vida de las mujeres que son la que siguen sustentando el sistema de cuidados en España.
El TSJ de Canarias
concede la adaptación de jornada a una empleada de hotel
La trabajadora
demandante es empleada de un hotel, en el que tiene la categoría de gobernanta
de segunda, con jornada de 40 horas semanales. Tiene un hijo nacido en 2016, y
una hija de 21 años con discapacidad del 33%, que convive con ella y con su
pareja, que trabaja a jornada completa sin horario fijo.
Tras reincorporarse al
finalizar una excedencia por cuidado de hijo de dos años, la trabajadora vuelve
a su trabajo y solicita una reducción de jornada a 35 horas y la adaptación de
su horario de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 por cuidado del menor, librando
sábados y domingos. La empresa le concede la reducción de jornada, pero no la
adaptación.
La trabajadora alcanza
un acuerdo con la empresa en el que se le reconoce la reducción y concreción
horaria solicitada, a condición de que pase a realizar funciones de camarera de
habitaciones, con la consiguiente reducción salarial, hasta que el hijo cumpla
los 12 años o la trabajadora renuncie a la reducción.
Cinco días después del
acuerdo, el 9 de julio, la trabajadora inicia un proceso de incapacidad
temporal por enfermedad común, en el que se mantiene durante el juicio, siendo
sustituida por dos subgobernantas.
El 5 de septiembre de
2018, la trabajadora solicita la reincorporación a su jornada ordinaria, sin
reducción y horario anterior, recuperando su categoría profesional de
gobernanta de segunda. El 8 de noviembre de 2018 solicita de nuevo la reducción
de jornada y la concreción horaria en los mismos términos que la primera vez.
La empresa acepta la reducción, pero no la concreción.
La trabajadora
presenta de nuevo demanda judicial que desestima su solicitud el 1 de abril de
2019. Sin embargo, desde el 19 de junio de 2019, tras la aprobación de la
“jornada a la carta”, en base al nuevo redactado del artículo 34.8 del Estatuto
de los Trabajadores, solicita la adaptación horaria, pero esta vez sin
reducción.
Una vez más, su
solicitud de adaptación fue rechazada por la empresa, y nuevamente recurrida
también rechazada su demanda por el juzgado de primera instancia de Las Palmas
de Gran Canaria, que, y le impone una multa a la trabajadora por temeridad de
180 euros, considerando que ya fue cosa juzgada anteriormente sin que le dieran
la razón.
La trabajadora
presentó entonces un recurso de suplicación. Una vez llegado el caso al
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la sentencia acepta el recurso y le
concede la adaptación horaria solicitada.
Derecho a la
conciliación
Los derechos de
conciliación no son derechos absolutos y siempre debe haber un equilibrio entre
las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades de la empresa. ¿Qué
interés es más importante? Ante desacuerdos, los Tribunales van tejiendo una
red que en ocasiones se inclina hacia los intereses de la empresa y, a veces,
hacia los de la persona trabajadora. En este caso, el Tribunal de Justicia de
Canarias ha dado un giro importante y se posiciona hacia el bienestar del
menor.
Existe un deber
inexcusable de cuidado de los menores que emana del Código Civil y de muchas
otras normas, y que es el que debería primar en cada caso. Muchas disputas se
cerrarían si la perspectiva se cambiara y se dejaran de ver intereses
contrapuestos cuando no deberían serlo, si todo el interés se centrara en las
necesidades de cuidado del menor.
La sentencia sobre
conciliación del TSJ de Canarias introduce ese tercer punto de vista y de
análisis, el “interés superior del menor” a la hora de resolver una solicitud
de una adaptación de jornada. Si se tuviera en cuenta, las empresas tendrían
que justificar la denegación de la adaptación no solo en sus circunstancias
organizativas, sino que tendría que analizar ese interés superior del menor.
Por tanto una mayor carga justificativa para poder denegar la solicitud de
adaptación de jornada de forma legítima.
¿Qué es el interés
superior del menor?
La Ley del menor dice
que es interés superior del menor, entre otros puntos, la protección del
derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de
sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como
emocionales y afectivas.
En el caso la
trabajadora de Canarias, esta pide concreción horaria sin reducción de jornada,
para poder descansar poder librar sábados y domingos, pues, ni el otro
progenitor ni sus padres pueden atender al menor. La empresa se niega por
razones productivas y organizativas ya que la gobernanta primera no trabaja los
fines de semana y por tanto es ella la que debe estar trabajando esos días.
¿Cómo desmonta la
sentencia lo alegado por la empresa?
Con dos motivos
fundamentales:
·
Demuestra que las funciones que realiza
la trabajadora de lunes a viernes no son funciones necesarias a realizar los
fines de semana. Es importante tener la definición de los puestos de trabajo,
su misión, tareas principales, responsabilidades, etc. Los magistrados señalan
que únicamente se necesita a alguien que organice el trabajo de la limpieza de
los pisos.
·
¿Quién ha desempeñado su trabajo en el
horario solicitado de libranza? En la sentencia se comprueba que mientras la
trabajadora está con incapacidad temporal, su trabajo lo han realizado dos
subgobernantas. Por tanto, las mismas, siendo de un nivel inferior al de
gobernanta, tenían la formación necesaria para el desempeño del puesto, y por
tanto no hacía falta que fuera una persona con la categoría de gobernanta 2º la
que hiciera ese trabajo.
La causa objetiva
razonada y proporcionada de la empresa, para denegar la conciliación a esta
trabajadora se desmonta con estos dos puntos, por lo que debe aceptar la
adaptación horaria solicitada por la trabajadora y condena al hotel a pagar una
indemnización de 3.125 euros por el daño moral producido, al tener que
incorporarse a su puesto de trabajo en condiciones insostenibles para poder
compatibilizar la demanda de cuidados y el desempeño de su trabajo.
La sentencia, por
tanto va más allá e introduce la perspectiva de la infancia en la sentencia: el
menor no puede verse privado de su derecho a recibir el cuidado y atención
familiar que requiere en una fase esencial de su corta vida, en la que necesita
el contacto emocional derivado del vínculo afectivo.
